数据正在读取中...

您的位置: 设计资讯 > 平面设计 > 广告设计

房地产广告的法律风险与防范

www.shejinet.com 2019-08-07 15:23 设计.世界 浏览(1235)

摘 要:《广告法》发布至今已近四年,但在当前的房地产市场中,因房地产广告引发的争议还是比较常见的。为此,笔者结合实践,以各级法院所作出的相关判决为分析样本,尝试就房地产广告的法律风险进行梳理与分析,以期给各位提供相对有益的参考。

《广告法》发布至今已近四年,但在当前的房地产市场中,因房地产广告引发的争议还是比较常见的。为此,笔者结合实践,以各级法院所作出的相关判决为分析样本,尝试就房地产广告的法律风险进行梳理与分析,以期给各位提供相对有益的参考。

一、房地产广告的法律风险分析

(一)行政责任风险

1、被认定为虚假广告的风险

《广告法》第二十八条规定,“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:……(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的……”.。

如被认定为虚假广告,将面临《广告法》第五十五条规定的行政处罚,即由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

【案例】珠海市斗门区工商行政管理局(以下简称“斗门区工商局”)作出的〔2018〕2号《行政处罚决定》(来源:广东省珠海市中级人民法院二审判决书,案号:(2018)粤04行终248号)

事实情况:珠海市斗门区番越房产开发有限公司(以下简称“番越公司”)所属楼盘鸿泰·海半山花园的小区道路侧悬挂分别印有“15万㎡私家森林公园”和“全城最低建筑密度”内容的两种条幅广告。后香港及澳门的鸿泰·海半山花园业主投诉番越公司宣传该楼盘拥有“15万㎡的私家森林公园”等配套设施及服务,但在楼房交付时发现现状与宣传内容严重不符,认为番越公司虚假宣传,侵犯了其合法权益。

认定及处罚:在斗门区工商局调查期间,番越公司未能提供证据证明其拥有15万㎡林地的所有权,其提交的《林权证》只能证明其对坐落在白藤头蟹仔山的面积为6公顷(1公顷=1万平方米)的林地拥有所有权,而6公顷的林地面积与15万㎡的林地面积相差甚远;并且,经珠海市住房和城乡规划建设局斗门规划分局证实,番越公司“鸿泰·海半山花园”项目用地红线范围内并无“私家森林公园”的审批内容;同时,珠海市斗门区林业局的文件证实,“鸿泰·海半山花园”旁边的白藤头蟹仔山公园为番越公司认建,而番越公司不享有该公园林地的所有权,且该文件里明确指出“蟹仔山公园要对公众开放”,说明该公园具有公共性质,并非“私家”专享。鸿泰·海半山花园并不拥有“15万㎡的私家森林公园”,番越公司允诺的商品信息与实际不符。因此,认定番越公司发布该广告属于发布虚假广告的违法行为,结合其他广告违法行为,共处罚450000元。

2、被认定违反禁止性内容的风险

《广告法》第二十六条和《房地产广告发布规定》第四条对房地产广告的禁止性内容作出相同的规定,即不得含有下列内容:(一)升值或者投资回报的承诺;(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;(三)违反国家有关价格管理的规定;(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

如被认定违反上述禁止性内容,将面临《广告法》第五十八条规定的行政处罚,即由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

【案例】金华市市场监督管理局作出的金市监开稽罚〔2017〕117号《行政处罚决定》(来源:浙江省金华市婺城区人民法院行政裁定书,案号:(2018)浙0702行审189号)

事实情况:金华奥密科荣商业管理有限公司(以下简称“商业管理公司”)与“五百滩·瑞城国际商业广场”项目的开发商浙江瑞城发展有限公司签有房产代理销售合同,负责该项目部分商铺的代理销售,并引进了“海洋世界”项目,负责“金华海洋世界”的招商、策划和运营。商业管理公司印制了内容为“海洋世界来了-首届海洋灯光节……预计10%-18%年收益,6-8年即可回本!”“璀璨绽放光影盛宴……预计10%-18%年收益,6-8年即可回本!”的宣传单页6万份;并印制内容为“十年托管!预计10%-14%年收益,6-8年即可回本!满十年后,更可100%回购,投资无忧!”的宣传单页14万份;均用于在其项目的销售展示中心陈列及发放。

认定及处罚:金华市市场监督管理局认定,商业管理有限公司为助推销售业绩,吸引消费者购买商铺,发布具有升值或投资回报承诺的宣传单页的行为已违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第(一)项的规定,属发布含有升值或投资回报承诺房地产广告的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(八)项规定,作出如下行政处罚:1、责令停止发布违法广告,并在相应范围内消除影响;2、没收销毁已被扣押的37500份宣传单页,并处罚款4万元,上缴国库。限于收到本决定书之日起15日内缴纳罚款,逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。

(二)民事责任风险 

1、违约/赔偿风险

《合同法》第十五条规定,商业广告是一种要约邀请,商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。第十四条规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”)第三条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

因此,一般来讲未载入合同的房地产广告宣传资料是一种要约邀请,不能视为合同内容,但当商品房广告宣传内容具体确定,且对合同订立、房屋价格确定、购房人购买房屋等有重大影响时,将被视为合同条款。

对于房地产广告内容被认定为合同内容的,若出卖人未按广告和宣传资料中的约定交付房屋,则构成违约。按照《合同法》第一百零七条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

对于房地产广告未被认定为合同内容的,若因广告内容给购房者造成损失的,依据《合同法》第四十二条[1],房地产开发商可能会被购房者要求承担缔约过失责任等损害赔偿责任。  

【案例】上海嘉敏房地产开发经营有限公司诉郝三辛商品房预售合同纠纷案,上海市第一中级人民法院,(2016)沪01民终6645号

法院裁判认为:本案焦点在于,一、上海嘉敏房地产开发经营有限公司(以下简称“嘉敏公司”)关于其涉案房屋教育配套资源方面的宣传是否构成要约。《商品房买卖合同司法解释》第三条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。本案中,嘉敏公司在其投放的广告中,含有涉案房屋的配套幼儿园、小学均为XX大附属幼儿园、小学等内容,该宣传内容对购房人的购房决策存在重大影响,故嘉敏公司在其广告宣传中关于教育配套资源的宣传已构成要约。

二、如果构成要约,嘉敏公司在宣传过程中是否存在违约行为。嘉敏公司在进行广告宣传时,涉案房屋的教育配套资源当时并未确定,且事后亦证实涉案房屋的配套幼儿园、小学亦与嘉敏公司对外宣传的内容不符,嘉敏公司在房屋销售过程中的对外宣传不实,其行为已构成违约,理应承担相应的违约责任。

【案例】宿州市环宇房地产开发有限公司与任诚、方岫珍商品房预售合同纠纷案,安徽省宿州市中级人民法院,(2013)宿中民一终字第00769号

法院裁判认为:环宇公司在宿州市规划管理部门对任诚、方岫珍所购买房屋西南部分的规划设计方案并未批准的情况下,其虚构该部分为草坪、花园、小区路、小高层住宅建筑等,并在展示的沙盘模型及宣传彩页上予以明确标注、广泛宣传,使任诚、方岫珍认为其所购买的房屋以西的外部环境与环宇公司展示的沙盘模型及宣传彩页一样,致使任诚、方岫珍与环宇公司签订了商品房买卖合同,环宇公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定,构成缔约过失。任诚、方岫珍在上述房屋交付使用后,发现该房屋以西南部分为正在建设的31层高的公寓大楼,且该大楼距离任诚、方岫珍的房屋数十米,并非任诚、方岫珍购买房屋时期待的草坪、花园小区景观,使任诚、方岫珍的居住环境遭受到房屋采光时间明显缩短、绿地资源减少等损失。环宇公司应依法承担缔约过失责任。

2、侵权风险

此外,由于广告设计过程中涉及大量以图片、文案作为素材的情形,若没有对相关素材进行严格审查等,房地产公司还可能面临侵犯人身权(主要涉及肖像权)、著作权等侵权责任的风险。

(三)刑事责任风险

《刑法》第二百二十二条规定,“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”第二百三十一条对单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定,“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

【案例】广元市新程实业有限公司、毛洋、梁绍泽、杨开龙虚假广告案,广元市中级人民法院,2016)川08刑终40号。

法院裁判认为:广元市新程实业有限公司(以下简称“新程公司”和毛某、梁某某作为广告主、杨某某作为广告发布者,无视社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动,为使房屋尽快销售和高价销售,虚构赛博数码公司要在所销售的房屋设立赛博数码广场的事实,向购房者进行虚假宣传,诱使购房者购房后无法实现销售房屋前所宣传的商业目的,给购房者造成了重大经济损失,出现了购房者上访等社会不良后果,影响了正常的社会秩序,造成恶劣社会影响,情节严重,其行为均构成虚假广告罪。

二、房地产广告的法律风险防范建议

(一)加强对房地产广告发布的相关资质及证明文件等的审查

房地产开发商在策划相关宣传广告之前,应对照《广告法》及《房地产广告发布规定》等规定,对广告发布所需的相关资质及证明文件等进行梳理,具体为:

1、依据《房地产广告发布规定》第五条排除不得发布房地产广告的情形,如房地产开发商在发布预售商品房的宣传广告之前,需确认已取得了预售许可证。

2、依据《房地产广告发布规定》第六条的规定准备相应的证明文件,如,发布房地产广告应提供营业执照、房地产开发企业资质证书、土地使用权证明等文件;中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明等。

(二)加强对房地产广告设计及发布内容的审查

广告设计环节,需加强审查广告的图文素材有无权利瑕疵,并同时与广告设计方明确约定责任承担,避免引发侵权和违约纠纷。广告发布环节,由企业法务人员或外聘的律师顾问对广告内容进行严格把关,以符合《广告法》及《房地产广告发布规定》等基本要求。

在此,我们将实践中比较常见的、我们在工作中会重点审查的部分整理罗列如下:

1、《广告法》第八条第二款规定,“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的,应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。”因此,“购房送XX”类的广告,所附赠商品或服务的内容应具体明确。如“购房送花园”,就需要明确所送花园的面积大小、期限,是送使用权还是所有权等;

2、《广告法》第九条规定,禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语,因此,如国家级、世界级、最高级、最佳、第一品牌、首选、独家、顶级、极品、唯一、最低、第一、销冠、楼王等的表述均是被禁止的;

3、《广告法》第十一条第二款规定,“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处;引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。”因此,“劲销XX亿”、“销冠”、“售罄”,是如何得出的数据、结论,都必须明确表明,并且要真实、准确,否则是被禁止的;

4、依据《广告法》第二十五条规定,“买到就赚到”“买房稳赚”“XX年包租,年XX%回报”“购房X年回本”“月赚XX,即买即回XX%”等关于升值或投资回报率的房地产广告是被禁止的;

5、《广告法》第二十六条规定,房地产广告涉及面积的,应当表明为“建筑面积”还是“套内建筑面积”,而且只能在“建筑面积”或“套内建筑面积”之间作出选择,不能使用其他面积概念进行表述;

6、《广告法》第二十六条第二款规定,禁止“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”,如“ XX分钟直抵市中心”“距CBD仅XX分钟路程”等利用众所周知的公共建筑、道路、商场、地铁站、学校等重要的交通枢纽、娱乐中心等作为参照物,表示楼盘距离优势。因此,如房地产广告需要以某一具体参照物来定位方位进行宣传,应采用“距XX仅XX公里”等类似的距离表述方法;

7、《广告法》第二十六条第四款规定,禁止“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”因此,“地铁上盖”、“学区房”、“毗邻未来XX中心”等广告内容均应慎用。比如,除非当地教育局明文确认该在建楼盘为学区,才可使用“学区房”的广告宣传。同样地,“地铁房”也只有在国务院明确公布地铁线路规划后才能使用;

8、《房地产广告发布规定》第八条规定,“房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚。”因此,如“豪门”“豪宅”“有别于一般老百姓的小区”的用语均应慎用;

9、《房地产广告发布规定》第十五条规定,“房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的,应当在广告中注明。”因此,在房地产广告中以虚拟或者实际的项目照片作为宣传图片的,应予注明。

(三)重视事后相应问题的正确、有效应对

就笔者的处理经验来讲,针对本文罗列的行政责任、民事责任及刑事责任,都是存在正确、有效的应对方式的,但需具体问题具体分析。

另外,上海市司法局、上海市市场监管局和上海市应急管理局于2019年3月出台的《关于印发<市场轻微违法违规经营行为免罚清单>的通知》(沪司规〔2019〕1号)规定,对一些轻微违法行为,及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。如“违反《广告法》第九条第三项,广告中使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语,但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布,且属于首次被发现的”的情形。因此,对该类体现相关部门的态度和智慧的文件,也需要密切、持续关注。

[1]《合同法》第四十二条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

作者:张莹琳

数据正在读取中...

[优秀设计师] DESIGNERS

  • 红蚂蚁文化
    地区:天津 • 天津
    QQ:2284475163
    电话:qq2284475163
    邮箱:2284475163@qq.com
  • 博文
    地区:广东 • 深圳
    QQ:705434715
    电话:17875048743
    邮箱:705434715@qq.com
  • 久形设计
    地区:广东 • 佛山
    QQ:2926679497
    电话:18927776245
    邮箱:2926679497@qq.com
  • 蜂鸟创意
    地区:河北 • 石家庄
    QQ:2950464750
    电话:15930133486
    邮箱:2950464750@qq.com
  • 泉榕工作室
    地区:福建 • 福州
    QQ:5758429588
    电话:15980203576
    邮箱:5758429588@qq.com
  • 大巢设计
    地区:山西 • 晋中
    QQ:845183776
    电话:15536393968
    邮箱:845183776@qq.com
  • 邹剑
    地区:广东 • 广州
    QQ:810199288
    电话:18379067575
    邮箱:810199288@qq.com
  • 知鱼工作室
    地区:辽宁 • 沈阳
    QQ:1660150137
    电话:
    邮箱:1660150137@qq.com
  • 创龙轩设计
    地区:广东 • 广州
    QQ:1219427856
    电话:13790850808
    邮箱:1219427856@qq.com

[优秀设计公司] COMPANYS

联系我们| 免责声明| 设计师| 设计公司| 手机版| 设计知识